作者：殷晓真

2019年12月以来，湖北省武汉市持续开展流感及相关疾病监测，发现多起病毒性肺炎病例，均诊断为病毒性肺炎/肺部感染。随着疫情的蔓延，国务院及各省均出台相关政策，减少人员聚集，阻断疫情传播。部分省份已发布相关文件，要求企业延迟复工。当前疫情形势仍然十分严峻，各行业复工时间有继续延迟的可能。因此，本次疫情势必会对部分PPP项目的合同履约造成影响。本文旨在分析此次疫情是否构成不可抗力、对PPP合同履约的影响以及应对影响的相关建议。

一、疫情是否构成不可抗力？

本次疫情可认定为不可抗力，原因如下：

1、《民法总则》、《合同法》规定：不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。

2、住建部《建设工程施工合同示范文本》规定：地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件认定为不可抗力。

3、新型冠状病毒疫情的爆发属于突发事件，不能被合同当事人在签订时合理预见。并且，疫情发生在PPP合同履约终止以前，会造成项目延期复工、物资短缺、管制交通等，可能会导致项目重大风险。此次疫情，对于PPP项目合同的履约双方均属于不可避免、不可克服的情形。

4、从2003年“非典”期间的司法实践及目前部分地方的指导性规定来看，流行病疫情可作为不可抗力的一种情形。

5、全国人大常委会法工委研究室主任、全国人大常委会法工委发言人臧铁伟针对近期许多企业反映受此次疫情影响很多合同的义务无法履行的情况，做出回应：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

因此，本次新型冠状病毒疫情可被认定为不可抗力。

二、疫情会对PPP合同履约造成什么影响？

1、处于建设期的PPP项目

（1）工期延长

2020年1月27日，国务院发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），文件明确延长2020年春节假期至2020年2月2日。随后，随着新型冠状病毒疫情的爆发，湖南、广东、上海、山东等21个省份，要求区域内企业复工时间不得早于2月9日24时。随着复工潮的到来，各地疫情确诊病例持续增加，不少列车、航班取消，这对于PPP项目参与各方来说，复工时间或新项目开工时间恐会延后，造成工期延长。

（2）项目投资建设成本增加

由于延迟复工或者物资短缺、交通管制等原因，在同等施工条件下，有可能造成物价、材料价及人工费用的上涨。

2、处于运营期的PPP项目

（1）项目暂停

由于延迟复工及部分地市相关部门管制，许多公共场所已根据实际情况缩短营业时间甚至关闭。对于已经进入运营期的PPP项目，项目存在暂停运营的风险。例如，部分城市地铁停运、高速公路封锁、公共场所关闭等等。

（2）使用者付费减少

对于回报机制为“使用者付费”或“可行性缺口补助”的项目，使用者付费都是项目公司收入的重要来源。由于疫情爆发，有可能导致项目无法运行或停业，进而减少使用者付费数额，减少了项目公司的收入。例如，部分城市地铁线路缩短运营时间并减少班次，客流量骤减，造成使用者付费减少。

（3）政府接管/征用项目

对于疫情爆发的特殊时期，有可能出现政府临时接管PPP项目或征用项目为特殊时期所用。

三、针对造成的合同履约影响，如何应对？

1、通知

针对此次疫情造成的合同履约影响，当项目公司不能对PPP项目合同履约时，应首先根据PPP项目合同中的关于疫情的相关处理机制，对政府方进行通知。项目公司应在一定时间（具体根据合同约定）内书面通知政府方，并详细描述疫情的发生情况和可能导致的后果，以及对该方履行在合同项下义务的影响，并在政府方合理要求时提供证明。

2、延长期限

如果项目公司已经履行了通知程序，并且在疫情影响项目进展的情况下，已履行了请求延长进度日期的程序，则合同中规定的履行某项义务的任何期限，经项目公司请求，应根据事件对履行该项义务产生影响的相同时间相应顺延。

3、其他程序处理

（1）合同双方应本着诚信平等的原则，就本次疫情进行协商，包括延长合作期限、免除违约责任、费用补偿或终止合同。

（2）项目公司应当提交由政府有关部门或公证机构提交的证明疫情发生、发生的程度和所持续时间的书面材料。

（3）除非因本次疫情造成项目无法继续，任何一方均不可以本次疫情事件为由要求主张合同终止，双方应在疫情结束后继续履行合同。

（4）因本次疫情造成项目无法继续，任何一方均可以本次疫情为由要求主张终止合同，但提出有权提前终止合同申请的一方须以书面形式详细说明本次疫情在何种程度上导致本项目无法继续。

4、费用承担

本次事件发生后，双方应根据PPP项目合同中关于费用承担的具体条款，进行费用承担。

5、积极补救义务

项目公司应对本次疫情可能造成的影响进行估计，并尽一切合理努力以继续履行其在合同项下的义务。同时，项目公司应尽快采取行动对疫情造成的影响进行补救，减少损害。

6、使用者付费数额减少的补偿

可根据PPP项目合同中关于此种情况下使用者付费数额减少的处理原则与责任主体的约定，对此部分收入减少进行合理分担。

四、其他建议

1、本次新型冠状病毒肺炎疫情有持续恶化的可能性，对项目可能产生持续性的影响，在必要的情况下，可启动再次谈判，尽可能的减少此次疫情对项目的不利影响。

2、如本次疫情触发了临时接管机制，则双方应根据合同约定的时限、程序等启动临时接管。如合同未对临时接管进行约定，双方应针对此次临时接管进行协商，对于临时接管的时限、程序、费用承担等问题进行谈判确认。

3、对于尚处于建设期的PPP项目，项目公司及施工单位应关注分包商及供货商受此次新型冠状病毒疫情影响的情况，询问其分包/供货合同的履约是否受到影响，并针对该情况提出应对方案。